19 maart 2017
De Eerste Kamer heeft het wetsvoorstel Uitfasering pensioen in eigen beheer en overige fiscale maatregelen aangenomen! Hiermee is een einde gekomen aan een lang wetgevingstraject dat langzaam op een soapserie begon te lijken.
7 april jl. heeft de Eerste Kamer het wetsvoorstel aangenomen. Het wetsvoorstel houdt de afschaffing van het pensioen in eigen beheer in. Vanaf 1 april 2017 is het niet meer mogelijk voor een DGA om pensioen in eigen beheer op te bouwen. De DGA moet een keuze maken:
§ De huidige pensioenvoorziening premievrij door laten lopen.
§ De pensioenvoorziening afstempelen van commerciële naar fiscale waarde en vervolgens afkopen en fiscaal afrekenen.
§ De pensioenvoorziening afstempelen van commerciële naar fiscale waarde en vervolgens omzetten in oudedagsverplichting.
De staatssecretaris heeft een sterke voorkeur voor de afkoopmogelijkheid. Om dit te stimuleren krijgt de DGA bij afkoop een korting op het bedrag waarover hij belasting moet betalen. De korting is in 2017 34,5% van de fiscale waarde van de pensioenvoorziening. In 2018 en 2019 is de korting resp. 25% en 19,5%. Voor verdere uitwerking van de alternatieven verwijzen wij naar eerdere artikelen.
Wat moet de DGA nu doen?
Op 1 april 2017 gaat het wetsvoorstel in. Inmiddels is in een concept besluit al beloofd dat de DGA tot 1 juli 2017 de tijd krijgt om zijn zaakjes op orde te brengen. Dit betekent dat de DGA voor 1 juli 2017 zijn pensioen opbouw moet stopzetten. Hiervoor moet een formeel besluit worden genomen in de algemene vergadering van aandeelhouders. Dit besluit moet in de notulen worden vastgelegd. Daarnaast moet in een aanvulling van de pensioenbrief het stopzetten van de pensioenopbouw tussen werknemer (DGA) en werkgever (BV) worden overeengekomen. Voldoet de DGA niet aan deze formele eisen, dan treden alsnog de sanctiebepalingen uit de Wet op de loonbelasting in werking. Dat betekent afrekenen over de commerciële waarde van het pensioen in box 1 en het betalen van revisierente.
Deels verzekerde pensioenen
Veel DGA’s hebben hun pensioen deels verzekerd bij een verzekeringsmaatschappij en deels in eigen beheer ondergebracht. Zij hebben tot 1 juli 2017 de tijd om de verzekering af te kopen en de waarde naar de BV te halen. Dit is in lang niet alle gevallen interessant. Hierin moet de DGA zorgvuldig worden begeleid.
Als de pensioenverzekering gehandhaafd blijft, moet de pensioenbrief aangepast worden aan de situatie dat de DGA alleen nog maar pensioen bij een verzekeraar opbouwt. De toezegging moet aansluiten op deze nieuwe situatie. In een brief van 10 februari jl. aan de Eerste Kamer heeft de staatssecretaris een nadere toelichting gegeven over deels verzekerd pensioen.
De partner
Het grootste discussiepunt is en blijft de positie van de (gewezen) partner. Het wetsvoorstel voorziet in toestemming van de (gewezen) partner als de DGA kiest voor afkoop of omzetting in een oudedagsverplichting. Bij afkoop of omzetting vervalt het partnerpensioen. Bij een eventuele echtscheiding heeft de partner dus geen recht meer op een deel van het ouderdomspensioen.
Eerste vraag is dan wie als partner moet worden aangemerkt. Volgens het wetsvoorstel is dat de partner als bedoeld in artikel 1 van de PW. Dit artikel verwijst naar de pensioenovereenkomst. Voor de DGA is dat de pensioenbrief. Hierin kan naast de echtgenoot ook de samenwonende partner als partner worden aangemerkt.
Daarnaast is de vraag in hoeverre en op welke wijze de (gewezen) partner gecompenseerd moet worden voor het verlies van zijn (voorwaardelijke) pensioenaanspraken. De staatssecretaris is van mening dat niet gecompenseerd hoeft te worden als sprake is van gemeenschap van goederen. Door afstempeling van de pensioenvoorziening en aansluitende afkoop en omzetting stijgt de waarde van de aandelen van de BV. De partner profiteert in gelijke mate als de DGA van deze waardestijging.
Is sprake van huwelijkse voorwaarden of samenwonen? Dan kan compensatie wel aan de orde zijn. Wordt er niet gecompenseerd? Dan is wellicht sprake van een schenking van de partner aan de DGA. De waardestijging van de aandelen komt namelijk alleen ten goede aan de DGA, terwijl de partner pensioenaanspraken prijsgeeft en armer wordt.
Vervolgens is de vraag of na afkoop of omzetting de inkomenspositie van de partner na overlijden van de DGA nog wel voldoende is. Als dat niet het geval is, zal aanvullend een voorziening worden geregeld. Dit kan door bijvoorbeeld een partnerpensioen toe te zeggen en te verzekeren bij een verzekeraar of door het afsluiten van een overlijdensrisicoverzekering.
Novelle
Eind vorig jaar ontstond onduidelijkheid over een uitspraak van de staatssecretaris. Een aantal deskundigen concludeerde dat op basis van deze uitspraak blijkbaar in een groot aantal gevallen de mogelijkheid bestond om de toekomstige indexatieverplichting ten laste van de winst van de BV te brengen. Dit zou tot een behoorlijk bedrag aan belastingderving leiden. De stemming over het wetsvoorstel werd hierdoor in de Eerste Kamer op het laatste nippertje uitgesteld.
Inmiddels heeft de staatssecretaris een en ander nog eens goed bekeken. Het blijkt dat hij het allemaal niet goed heeft gezien. In het wetsvoorstel is namelijk een artikel opgenomen dat afkoop of omzetting van de pensioenverplichting nooit tot een in aanmerking te nemen voordeel kan leiden bij de bepaling van de winst. Voordeel kan in dit verband zowel positief als negatief zijn. Dit was volgens de staatssecretaris ook weer niet helemaal de bedoeling. In een novelle op het wetsvoorstel is daarom bepaald dat in zeer uitzonderlijke gevallen de toekomstige indexatie toch aftrekbaar is. De novelle is gelijktijdig met het wetsvoorstel door de Eerste Kamer aangenomen.
In de praktijk
§ Iedere DGA met een pensioenvoorziening in eigen beheer moet een keuze maken. Benader daarom alle DGA’s voor een adviesgesprek.
§ Zorg ervoor dat eerst de formele aspecten goed afgewerkt zijn. Daarna kan de DGA tot 2020 een definitieve keuze maken.
§ Neem in je advies als uitgangspunt de wensen en doelstellingen van de DGA. Fiscale aspecten spelen een rol, maar zijn niet doorslaggevend. In de praktijk kom je veel rekentools tegen, maar deze zijn vrijwel allemaal gericht op het berekenen van de fiscale gevolgen.
§ Besteed in je advies aandacht aan de situatie na afkoop of omzetting. Is de overlijdensrisicodekking nog voldoende? Moet er voor een aanvullende oudedagsvoorziening worden gezorgd? Een financieel plan is in deze situatie aan te raden.
§ Werk samen met andere adviseurs zoals de accountant, belastingadviseur en notaris.
§ Besteed zorgvuldig aandacht aan de positie van de partner. De vraag is zelfs of een adviseur zowel DGA als partner kan adviseren. Is de conclusie achteraf dat het advies aan de partner niet zorgvuldig is geweest, dan is de adviseur wellicht aansprakelijk.
